Las mancomunidades municipales y regionales
A partir de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1224 (Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos) y ahora el Decreto Legislativo Nº 1362 (Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos) ha quedado claramente determinado que uno de los sistemas funcionales en que se organiza la administración pública en el Perú es el de promoción de la inversión privada, en sus tres niveles de gobierno: nacional, regional y local. Ambos dispositivos han sido y son normas especiales que delinean el ámbito de competencia de las entidades enmarcadas dentro del Sistema Nacional Funcional de Promoción de la Inversión Privada, no aplicándose regulaciones que corresponden a otros sistemas administrativos o funcionales, tales como son las que se consideran en las leyes especiales que regulan la materia municipal o el Sistema Administrativo de Abastecimiento o el Sistema Administrativo de Bienes Estatales.
Sobre el particular, el criterio mencionado ha sido recogido en la respuesta elaborada ante una consulta formulada a la Dirección Nacional de Políticas de Promoción de la Inversión Privada, acerca de la aplicación para el caso de los Proyectos en Activos de los dispositivos del Sistema Administrativo de Bienes Estatales; expresamente, la mencionada autoridad, ente rector en materia de promoción de la inversión privada, consideró que estas normas no son aplicables para el mecanismo de promoción de la inversión privada Proyectos en Activos; por lo que a igual razón igual derecho, puede interpretarse que para el caso de las normas que se refieren al Sistema Administrativo de Abastecimiento no son de aplicación para el procedimiento de implementación de un Proyecto en Activo, salvo en el caso de caducidad contractual, en donde el Decreto Legislativo N° 1362 se remite directamente a las normas que regulan la contratación pública.
Esto quiere decir, que la promoción de la mencionada política pública no solo le corresponde al ente rector del mencionado Sistema Funcional, la Dirección General de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas o al más importante organismo de promoción de la inversión privada del Estado Peruano, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (ProInversión), sino que es una política pública que debe ser ejecutada por los veinticinco gobiernos regionales y las más de 1.800 municipalidades en todo el país, como niveles subnacionales de gobierno.
En ese orden de ideas, deben de promoverse la implementación de Asociaciones Público Privadas (APP), así como los Proyectos en Activos, en cada uno de los Organismos de Promoción de Inversión Privada (OPIP), a través de sus Comités de Promoción de Inversiones (CPIP). El Decreto Supremo N° 240-2018-EF menciona cuál es el procedimiento y grado de intervención de las autoridades que forman parte del Sistema Funcional de Promoción de la Inversión Privada, entre las cuales se encuentra la Contraloría General de la República, entre otros.
La normativa sobre promoción de la inversión privada ha establecido que la Contraloría General de la República no interviene durante la fase de planeamiento y programación de las iniciativas estatales y privadas de Proyectos en Activos; es decir, el control que realizada este órgano constitucional autónomo, ente rector del Sistema Administrativo de Control, es ex post a los Proyectos en Activos, más aún si lo que se pretende en este mecanismo de promoción de la inversión privada es poner en valor con un compromiso de inversión en un activo de la entidad, sin costo y riesgo por parte de la entidad pública concedente.
Lo mencionado puede apreciarse en el numeral 143.2 del artículo 143 del Decreto Supremo N° 240-2018-EF, el cual refiere para el caso de los Proyectos en Activos lo siguiente: (…) Sin perjuicio del control posterior a cargo de la Contraloría General de la República, la entidad pública titular del proyecto es la única responsable de sustentar y validar que un proyecto puede ser desarrollado bajo la modalidad de PA, sobre la base de la normativa específica, lo que incluye la facultad de disponer de sus activos y, en caso de contar con ley expresa, la posibilidad de comprometer recursos públicos o trasladar riesgos al Estado (…).
Por lo que atendiendo a lo indicado todo Proyecto en Activo debe tramitarse de conformidad con la normativa especial que regula la materia, que es el Decreto Legislativo N° 1362 y su reglamento; y para el caso de procedimientos realizados ante de la vigencia de estas normas, que haya sido Declarado de Interés, el Decreto Legislativo N° 1224 y su reglamento.
En la línea de argumentación antes descrita corresponde evaluar si la actual normativa establece si agrupaciones de municipalidades o regiones, a través de las Mancomunidades Municipales o Regionales, podrían constituir una OPIP y por lo tanto un CPIP, para promover APP o Proyectos en Activos.
Sobre el particular, la normativa actual permite que otras entidades habilitadas por ley expresa puedan promover APP y Proyectos en Activos. De acuerdo a mi opinión, a partir de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1445, las Mancomunidades Municipales pueden promover APP y Proyectos en Activo (Decreto Legislativo que modifica la Ley Nº 29029, Ley de Mancomunidad Municipal); sin embargo, deben ejecutarlo en el marco de lo establecido en el numeral 6.4 del artículo 6 y el numeral 47.4 del artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 1362.
Sin embargo, para el caso de las mancomunidades regionales no existiría una habilitación legal expresa para la promoción de la inversión privada en esta agrupación de corporaciones regionales. En tal sentido, considero que resulta necesaria la incorporación en una ley expresa de la posibilidad que mancomunidades regionales puedan promover APP y Proyectos en Activos, lo cual no es óbice para que a través de ProInversión o los respectivos ministerios se pueda ejecutar los referidos mecanismos de promoción de la inversión privada legislados por el Decreto Legislativo Nº 1362 y su reglamento.
